一審判決有關實質性替代觀點的核心在于將獲益或損害因素作為判斷深層鏈接行為是否構成信息網絡傳播行為的必要條件。也就是說，被訴行為構成信息網絡傳播行為的根本原因在于被訴行為使得著作權人利益受到了損害，而鏈接行為人卻因此而獲益?？梢?，一審判決認為損失及獲益因素與信息網絡傳播行為的認定之間具有因果關系。其中，獲益或損害是“因”，信息網絡傳播行為是“果”。

但本院則認為，這一因果關系的認定有違實際。通常情況下，只可能基于某一行為的發生使行為人獲益或他人受損，而絕不可能反過來因為存在獲益或受損的情形，從而使得某一行為得以發生。

不僅如此，與用戶感知標準所存在的問題相同，實質性替代標準中這一因果關系的認定還可能使得在不同情形下對同一行為的性質得出不同的結論。正如本院在前文中所指出的，信息網絡傳播行為的認定屬于對客觀事實的認定。在被訴行為本身無變化的情況下，即便案件其他因素發生變化，對該行為性質的認定亦不應發生變化。也就是說，針對同一行為，不可能出現一個案件中被認定構成信息網絡傳播行為，但另案中卻構成鏈接行為的情形。但如適用實質性替代標準，把損害及獲益作為認定信息網絡傳播行為的依據，則在損害及獲益因素發生變化的情況下，即便被訴行為本身并無任何變化，對被訴行為性質的認定同樣會發生變化。這顯然與信息網絡傳播行為這一事實認定的屬性不相契合。

 

（3）實質性替代標準是在著作權案件中采用了競爭案件的審理思路

侵害著作權案件與不正當競爭案件具有完全不同的審理邏輯及規則，這一區別使得損害及獲益要素在這兩類案件中所處審理環節及所起作用并不相同。

著作權每項權利的作用均在于賦予著作權人控制特定行為的權利，如復制權用于控制復制行為，廣播權用于控制廣播行為，等等。著作權法亦對每項權利所控制的行為的特點、要件和范圍做了明確的規定?；诖?，在審理侵害著作權案件中，基本審理思路應當是：明確權利人主張的權利，認定被告實施的行為是否落入該權利范圍，即判斷被訴行為是否具備該權利所控制行為的特點和要件；如果落入，則進一步分析被訴行為是否屬于著作權權利限制及例外的情形（即是否構成合理使用或者法定許可）；如并不屬于，再進一步判斷被訴行為是否對原告造成著作權方面的損失或者被告是否從中獲益，以及被告是否有過錯。如果被告有過錯，且存在著作權意義上的原告損失或被告獲利情形，則被告應承擔損害賠償的責任。

由上述審理思路可以看出，被訴行為是否落入原告權利范圍是此類案件審理中首先應判斷的問題，而對該問題的判斷應以該權利所控制行為的法定要件為依據。至于損失、獲益或其它因素，則對這一問題的認定完全不產生影響。需要指出的是，該特點是知識產權侵權類案件的共性，其不僅體現在著作權案件中，侵害專利權及侵害商標權案件同樣如此。

但競爭類案件則有所不同。反不正當競爭法中并未規定任何法定權利，其強調的是對違反誠實信用原則的不正當競爭行為的禁止，以及對良好競爭秩序的維護。因此，此類案件并不涉及到權利范圍的確定，不需要首先判斷被訴行為是否落入原告權利范圍，而更多的著眼于被訴行為本身的正當性，強調被告的主觀惡意。因對于被訴行為是否具有不正當性的考慮需要結合各種因素，而獲益、損失因素在其中占有重要地位，因此，損害及獲益因素可能會對被訴行為正當性的認定產生影響。

當然，獲益或損害因素在侵害著作權案件中雖不會對被訴行為是否落入原告權利范圍的判斷產生影響，但并不意味著其全無用處。在被訴行為已落入原告權利范圍內的情況下，損害或獲益要素可能在以下兩種情形中對侵權認定或民事責任的承擔產生重要影響。

其一為對著作權權利限制情形的認定。著作權法第二十二條列舉了權利限制的具體情形，著作權法實施條例第二十一條關于三步檢驗法的規定中則進一步明確將損害因素作為權利限制情形認定的考慮因素。根據上述規定，如果被訴行為落入了原告權利的保護范圍，但卻符合上述規定的條件，即被告使用的是可以不經著作權人許可的已經發表的作品，且該行為未影響該作品的正常使用，亦未不合理地損害著作權人的合法利益，則該行為屬于權利限制的情形，不構成對原告著作權的侵犯。

其二則為損害賠償責任的承擔及賠償數額的計算。在侵害著作權案件中，如果被訴行為已落入原告權利范圍內，且不屬于權利限制的情形，則法院會按照著作權法第四十九條規定對賠償數額予以確定，亦即“侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償”。

基于上述分析可以看出，本案作為侵犯信息網絡傳播權案件，首要問題應是界定信息網絡傳播權的權利范圍，并在此基礎上對被訴行為是否落入該權利范圍進行認定。但一審法院并未首先涉及上述問題，而是首先著眼于“專有信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯”，以及“影視聚合平臺經營獲益的商業邏輯”，在其第三部分對于被訴行為是否屬于鏈接行為的認定中亦未從權利范圍角度著手，而是以前兩部分的分析為基礎，強調被訴行為所可能導致的獲益及損害，并認為上述情形使得該行為具有實質性替代效果，從而得出被訴行為不構成鏈接行為的結論?？v觀一審判決的評述可以看出，其核心考慮因素在于雙方當事人的商業模式，并認為“專有信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯，……應成為法院判斷影視聚合平臺的相關行為是否構成侵犯著作權時，進行法律邏輯推演的重要考量因素和分析論證前提”。這一作法實際上是在采用競爭案件的審理思路審理著作權案件，違反了對法定權利保護的基本邏輯和步驟。

 

    （4）實質性替代標準未區分著作權利益與經營利益、合同利益

即便依據實質性替代標準，認為損害及獲益要素對于信息網絡傳播行為的認定有影響，毋庸置疑的是，此處的損害或獲益因素亦應僅涉及著作權法所保護的利益。但一審判決所考慮的對廣告成本的影響、用戶粘度的增加以及對權利人分銷授權的影響等，則并不屬于著作權法所保護的利益。

著作權的權利范圍為法律明確規定，某一利益是否屬于著作權人的利益完全取決于著作權法對于著作權權利內容所作規定，只有以著作權法第十條所規定的方式使用作品的行為對著作權人所造成的損害，才屬于對著作權利益造成的損害。除此之外的其他行為，即便與作品有關，甚至屬于直接使用作品的行為，其為使用人帶來的利益亦不在著作權法保護的范疇，因此，不能想當然地認為上述行為會對著作權人的法定利益造成損害。

以“表演行為”為例，現行著作權法第十條第一款第（九）項規定的表演權是指“公開表演作品，以及用各種手段公開播送作品的表演的權利”，相比于1991年實施的著作權法，表演權從僅控制“現場表演”擴大到了“機械表演”?？梢?，在1991年著作權法施行期間，“機械表演”行為對著作權人可能造成的損害并非著作權人所保護的利益。

同理，對于特定類型作品的出租行為亦是如此。著作權法第十條第一款第（七）項規定，“出租權，即有償許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件的權利，計算機軟件不是出租的主要標的的除外”。該規定中將出租的客體限定為“電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件”，因此，如果出租的是文字作品或攝影、美術作品等其他類型的作品，則盡管出租行為確會為出租者帶來利益，但其仍不屬于出租權所調整的行為，不能據此而認定著作權人的法定利益受到損害。

由此，著作權法不是萬能法，它僅調整基于作品所產生的受著作權法保護的利益，對于無法用著作權法調整的利益，其是否可獲得保護，以及如何進行保護，只能依據其他相關法律規定進行具體判斷，而不能當然地認為應適用著作權法調整。

具體到本案，一審判決考慮的損害之一在于聚合服務對權利人廣告成本帶來的損害，以及該行為所產生的良好用戶體驗及用戶粘性為聚合平臺所帶來的包括廣告收益在內的利益。本院認為，上述損害已非對著作權利益的損害，而僅是對經營利益的損害?，F舉一例以對二者相區分。出版社出版圖書既需要向作者支付專有許可費，亦需支付紙張等印制成本。該兩部分支出雖均與作品有關，但性質上并不相同。其中，印制成本屬于經營成本，許可費則屬于著作權成本。如果他人偷走出版社用以印刷該圖書的紙張，該行為雖會對出版社的利益造成損害，但該損害顯然不能被認為是損害了著作權利益。但如果另一出版社未經許可印刷了該圖書，則其雖未對出版社的印制成本造成損害，但卻損害了其著作權利益。

同理，對于視頻網站而言，其購買作品的費用屬于著作權成本，但對于帶寬及服務器的投入則屬于經營成本，相應地，廣告利益、用戶粘性等亦屬于經營利益。深層鏈接行為對于服務器、帶寬及廣告成本的損害均屬于對經營利益的損害，而非著作權利益的損害。據此，一審判決在侵害著作權案件中對于廣告成本的考慮，系將經營利益與著作權利益相混淆，該作法有失偏頗。

一審判決考慮的另一損害在于對專有信息網絡傳播權人分銷授權的影響，但這一損害同樣并非對著作權利益的損害，而只是對合同利益的損害。著作權人對其民事權益的保護通?？梢圆捎脙煞N方式：其一為通過著作權法所規定的法定權利排除他人未經許可的使用行為；其二則是通過合同約定對其合同利益進行保護。前者強調權利法定，后者強調意思自治；前者為絕對權，后者為相對權。如果他人未經許可使用作品的行為落入著作權法所規定的具體權項范圍內，則著作權人可依據著作權法獲得救濟。但著作權人同時可以通過合同約定而使得著作權法未涉及的利益獲得保護（例如要求被許可人不得為其他網站提供鏈接端口等）。此類約定內容只要不為法律所禁止，且屬于真實意思表示，對合同當事人便有約束力。如一方當事人違約，則合同相對方可以依據合同法獲得救濟。但是，合同約定的利益只能依據合同法維護，不能因為合同約定而使合同利益變成法定的權利、取得対世的效力。

本案中，一審判決在分析專有信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯時所指出的被鏈接網站所應采用的禁鏈措施等內容，便屬于著作權權利范圍之外的約定內容。著作權人通過上述約定以實現其對作品傳播范圍的控制，從而使其利益最大化。雖然被訴行為會使得著作權人對于傳播范圍的控制受到破壞，但因上述利益并非著作權法所保護的利益，故對該損害的救濟并非如一審判決所述“專有信息網絡傳播權人分銷授權的商業邏輯，……應成為法院判斷影視聚合平臺的相關行為是否構成侵犯著作權時，進行法律邏輯推演的重要考量因素和分析論證前提”，而只能通過合同法進行救濟，絕不能因合同中有此約定就認定其應屬于著作權法所保護的權利。否則，將意味著著作權的權利可以依據合同設立，這顯然與權利法定的原則相違背。

在盛世驕陽訴動藝時光案中，法院指出，“知識產權遵循權利法定原則，受信息網絡傳播權控制的行為的范圍應由法律規定，合同雙方無權自由約定侵權行為的構成。……上述‘視為愛奇藝公司超授權范圍使用授權節目’的約定，是愛奇藝公司基于合同意思自治原則對自身行為的擬制性和限制性約定，這種限制性約定……，非對信息網絡傳播權本身的限制。上述‘其他鏈接網站為侵權’的約定，……對合同外第三方不產生任何效力”。[1]本判決亦持此觀點。

 

3、《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條不能成為實質性替代標準的法律依據

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條第一款規定：“網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的，人民法院應當認定其構成提供行為”。按照該規定，“實質替代”成為了網頁快照、縮略圖服務構成提供行為（即信息網絡傳播行為）的條件，實質性替代標準似乎在這里找到了法律根據?；诖?，本院有必要澄清該條款中的“實質替代”的含義。

因該條規定針對的是對網頁快照及縮略圖等內容的提供行為，因此，在對上述行為性質進行分析之前，首先需要厘清上述行為的技術過程。網絡用戶在進行搜索時，在輸入關鍵詞并點擊搜索后，搜索引擎不僅給用戶提供包含關鍵詞頁面的網址，還會提供“快照”選項。當點擊“快照”選項時，該內容就直接從搜索引擎中被調取出來，此時用戶看到的頁面，就是網絡快照。從行為過程看，網頁快照的提供首先需要搜索引擎提前主動抓取來源網站的網頁信息，然后將抓取的頁面以快照形式存儲在搜索引擎服務器中。在用戶搜索并點擊快照選項時，搜索引擎會將其存儲的快照頁面提供給用戶。從上述內容看，網頁快照雖然是搜索引擎的一項特色功能，但其已經不再是網絡搜索服務，搜索引擎向用戶提供網頁快照的行為是對原網頁進行復制并將原網頁的復制件置于信息網絡中的行為。同理，縮略圖作為對被鏈接圖片經壓縮方式處理后的小圖，其亦是對原圖的復制，縮略圖的提供行為亦是將圖片復制件置于信息網絡中的行為。上述行為完全符合《最高人民法院關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第三條中有關提供行為系將作品置于信息網絡中的行為這一限定，因此，上述行為當然構成信息網絡傳播行為。

至于該條款中為何使用“實質替代”一詞，該司法解釋的起草者所作說明應可起到解釋作用。“如果快照達到了復制（或者實質性替代）程度而構成復制，那么快照服務就兼具網絡服務提供行為與內容服務提供行為的屬性，兩者在法律屬性上是可分的，正是考慮了這些屬性，《最高人民法院關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條第一款將網絡服務提供者以提供網頁快照、縮略圖等方式實質性替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品，規定為作品（內容）提供行為。”[2]

由此可知，該條款中的“實質替代”即指“復制”，其與實質性替代標準中“實質性替代”的含義顯然不同。網頁快照等服務與實質替代標準中所涉及的服務完全不同，前者實施了對原網頁或圖片進行復制并將該復制件置于信息網絡中的行為，后者則是對被鏈接網站內容提供了鏈接，二者是兩種不同性質的服務提供行為，因此，上述條款不能作為實質性替代標準的法律依據。

 

（四）權利人針對深層鏈接行為可能采取的救濟途徑

實質性替代標準之所以在近期被頻繁提及，核心原因在于權利人認為深層鏈接行為、尤其是對視頻內容的深層鏈接行為如不予禁止，會對視頻產業產生巨大影響。但本院要指出的是，本院對服務器標準的確認并不等同于對深層鏈接行為合法性的確認。服務器標準的采用僅意味著深層鏈接行為不被認定構成信息網絡傳播行為，相應地，對該行為的侵權認定不應適用著作權直接侵權的認定規則。但這一確認并不表示本院認為深層鏈接行為不可能違反其他法律規定。實際上，以下法律規則的適用均可以在相當程度上使權利人獲得救濟。

 

1、共同侵權規則的適用

 

《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱侵權責任法）第九條規定，“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”。第三十六條規定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”《最高人民法院關于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條第一款規定，“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。”

深層鏈接行為雖然并非信息網絡傳播行為，但該行為確為被鏈接網站信息的傳播提供了渠道和便利，使得被鏈接網站的傳播行為得以擴大和延伸，從而為被鏈接網站的行為提供了幫助。因此，依據上述法律規定，在被鏈接網站侵犯信息網絡傳播權的情況下，深層鏈接行為有可能與其承擔共同侵權的民事責任。這一方式亦是侵害信息網絡傳播權案件中最為常見的救濟方式。

當然，共同侵權規則的適用有其法定要件。只有在被鏈接網站的行為構成侵犯信息網絡傳播權的行為，且鏈接提供者對該直接侵權行為的存在具有主觀過錯的情況下，鏈接行為才可能構成共同侵權行為。如果被鏈接網站已經過合法授權，或者鏈接提供者主觀并無過錯，則深層鏈接行為不可能構成共同侵權行為。

 

2、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條的適用

《中華人民共和國反不正當競爭法》（簡稱反不正當競爭法）第二條規定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”

依據反不正當競爭法第二條規定，經營者在進行其經營活動時，應符合商業道德，并遵守誠實信用原則。雖然法院對反不正當競爭法第二條的適用應持十分慎重的態度，以防止因不適當擴大不正當競爭范圍而妨礙自由、公平競爭。原則上，只有在該行為違反公認的商業道德時，才有必要認定其為不正當競爭行為。但互聯網領域的競爭與傳統環境下的商業競爭有所不同，其處在高速發展之中，新的商業模式或經營方式層出不窮，相對于不斷出現又快速變化的商業模式或經營方式，公認的商業道德的形成和發展需要一定的時間，因此，經常出現某些在行業內尚未形成普遍認識的較難定性的競爭行為，且該類行為更易發生糾紛。當糾紛訴至法院時，法院不可能僅僅因尚無公認的商業道德便認定該行為具有正當性，完全將其留待市場解決，而只能盡可能尋求相對合理的方法對其正當性進行判斷。鑒于此，針對互聯網領域一些明顯違背誠實信用原則的行為，法院仍會適用該條款進行調整。

針對深層鏈接行為而言，尤其是對視頻內容的深層鏈接行為，深層鏈接行為提供者不僅無需為其視頻內容支付帶寬及服務器成本，其服務亦會占用被鏈接網站的帶寬。此外，鏈接提供者在很多情況下都會在自己的鏈接頁面中提供相應廣告服務，卻同時屏蔽被鏈接網站的廣告。上述情形都可能對被鏈接網站經營利益造成損失，同時使鏈接提供者獲得不當利益，因此，其很可能屬于違反誠實信用原則的行為。

正因如此，一些案件中，原告針對深層鏈接行為所選擇的不正當競爭這一訴求已獲法院支持。如在“電視粉”案中，[3]被告提供歌華有線電視平臺上的“電視粉”客戶端軟件，并通過該軟件向用戶提供CCTV1、CCTV5、CCTV22等電視頻道節目的深層鏈接服務，該案涉案內容為倫敦奧運會相關電視節目。針對該行為，法院認定，被告在歌華有線電視平臺上提供鏈接，并同時進行廣告宣傳，該行為分流了原告的目標群體，減少了點擊量，對原告造成損害，具有不正當性，屬于反不正當競爭法第二條所禁止的行為。

當然，深層鏈接行為包括多種表現形式，具體到個案中的被訴行為是否具有不正當性仍需要結合個案情形區別認定。此外，需要注意的是，適用反不正當競爭法對深層鏈接行為進行調整時，其考慮因素在于經營主體的經營利益，而非著作權法賦予著作權人的法定利益，因此，對此類糾紛有權提起訴訟的主要應是從事經營活動的被鏈接網站。很多僅采用分銷授權的模式進行經營，但并未自己經營網站的著作權人，其是否可依據反不正當競爭法獲得救濟尚需探討。

 

3、有關技術措施相關法律規定的適用

著作權法第四十八條第（六）項規定，除法律、行政法規另有規定之外，“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施”的行為，需要承擔相應民事責任。

《信息網絡傳播權保護條例》第四條規定，“為了保護信息網絡傳播權，權利人可以采取技術措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術措施，……”。第十八條規定，“違反本條例規定，有下列侵權行為之一的，根據情況承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任；……（二）故意避開或者破壞技術措施的；……”。

著作權法規定著作權人享有的專有權中沒有包括采取技術措施的權利，因此，采取技術措施不是權利人的專有權，但是上述法律法規將故意避開或者破壞技術措施的行為規定為侵權行為，據此，破壞或避開技術措施的行為屬于著作權法及《信息網絡傳播權保護條例》所禁止的行為。但是，侵害信息網絡傳播權與破壞或者避開技術措施的行為是兩類不同性質的侵權行為，不能混為一談。

目前情況下，因視頻內容的著作權許可價格較高，故著作權人在發放許可時，會對傳播渠道進行較為嚴格的控制，為達到這一目的，其通常會要求被許可網站在提供視頻內容時采取相應技術措施，以最大限度維持其經營利益。而即便僅僅從視頻網站角度考慮，基于服務器、帶寬成本及廣告收入等角度考慮，視頻網站亦通常會設置相應技術措施，以避免他人設置指向其網站的深層鏈接。在此情況下，深層鏈接提供者如欲獲得被鏈接網站內容，除了與被鏈網站達成協議獲得許可外，通常需要采取破壞或避開技術措施的行為。因破壞或避開技術措施的行為是設置深層鏈接的前提，對于該行為的禁止亦能客觀上達到禁止深層鏈接行為的后果。因此，適用有關技術措施的相關規定禁止深層鏈接行為亦是有效救濟途徑之一，且亦可獲得相應賠償。

在本案中，上訴人明確認可其在設置鏈接時，存在破壞被上訴人網站技術措施的行為，因此，被上訴人通過適用有關技術措施的相關規定，便可在禁止上述行為的同時使得深層鏈接行為得以禁止，同時亦可使其損失得到相應賠償。

 

（五）著作權人的利益訴求與法律適用、利益調整

信息網絡傳播行為認定標準的確定并非著作權案件中的新問題，自2001年著作權法中新增信息網絡傳播權的規定后，該問題在著作權案件中即一直存在，亦一直存有爭議，且基本上集中于深層鏈接行為的性質認定上。

因深層鏈接行為而產生的糾紛至少在2003年便已出現。[4]但早期的爭論主要存在于服務器標準與用戶感知標準之間，近兩年則出現了實質性替代標準。這一新觀點的出現看似是由深層鏈接技術發展所導致，但實質原因卻在于利益關系的變化，尤其是影視作品專有信息網絡傳播權人對回收其高額許可費的強烈需求。

目前，影視作品的著作權許可費呈現急速增長的態勢。尤其對于熱播影視作品，其許可費動輒上百萬甚至幾百萬一集（如本案許可費為每集一百萬）。這一高額費用使得信息網絡傳播權人不得不通過各種方式回收成本，其中最為有效的方式便在于確保其對于傳播范圍的有效控制。正如一審判決所指出，就目前影視作品的授權模式來看，通常是專有信息網絡傳播權人從原始著作權人處獲得專有授權許可，然后將其權利內容按照不同標準進行切割（如依據使用終端、地域、時間等），再通過非專有方式將上述各部分權利內容進行分銷。在此情況下，確保各非專有被許可人所傳播內容的范圍限于授權范圍內，顯然是專有信息網絡傳播權人力求其利益最大化的必要前提。為達到這一目的，專有信息網絡傳播權人通常都會在合同中要求被授權網站采用技術措施以防止鏈接行為的產生，以避免其所劃分的授權范圍受到破壞。

但對傳播范圍控制權的破壞既可能來自于被許可人，更有可能來源于深層鏈接者，尤其是以深層鏈接為主要手段的視頻聚合平臺服務提供者。如果該破壞來自于被許可人（亦即被許可人未將其傳播范圍限于合同限定范圍內），專有信息網絡傳播權人尚可以依據合同法追究被許可人的違約責任從而得到救濟。但如果來源于深層鏈接提供者，雖然權利人可以通過共同侵權規則、反不正當競爭法第二條以及破壞或避開技術措施等方式獲得救濟，但上述規則在適用條件上的限制可能會使得專有權人認為其救濟效果難以達到預期。例如，共同侵權規則的適用需要以存在直接侵權行為為前提，如果深層鏈接行為的被鏈接網站是獲得合法授權的網站，則著作權人將無法通過共同侵權規則對深層鏈接行為予以制止。再如，反不正當競爭法第二條的適用，強調的是對網站經營利益的損害，因此，很可能只有被鏈接網站才可以作為原告起訴，被鏈接網站之外的其他著作權人是否可能通過反不正當競爭法得到救濟尚無定論。至于破壞或避開技術措施保護規則的適用，則因技術措施通常是被鏈接網站所設置，因此，與反不正當競爭法的救濟方式所存在問題相同，被鏈接網站之外的其他著作權人是否可以獲得保護亦有待探討。此外，著作權人亦通常認為，破壞技術措施行為的舉證較之于侵犯著作權行為，其難度更高，因此，權利人相對而言不愿采用這一救濟方式。由此，雖然對深層鏈接行為的規制存在多種渠道，但專有信息網絡傳播權人，尤其是并不從事網站經營而僅采取發放許可這一經營模式的專有權人，卻可能認為上述方式均難以有效保護其利益。

基于此，專有信息網絡傳播權人需要尋找一種最為有效的救濟途徑使得深層鏈接行為得以被有效禁止。因深層鏈接行為與作品傳播密切相關，故將該行為認定為信息網絡傳播行為將是最為便利、最為有效的解決方式之一。該方法的優點在于適用要件簡單，但卻有著其他救濟方式所無法達到的救濟效果。具體而言，一旦深層鏈接行為被認定為信息網絡傳播行為，則深層鏈接將落入信息網絡傳播權的控制范圍，只要未獲得著作權人許可，該行為將被認定屬于直接侵犯信息網絡傳播權的行為，需承擔包括停止侵權、損害賠償在內的民事責任。即便作為原告的專有信息網絡傳播權人未經營網站，抑或被告所鏈接的是合法網站，均不影響這一結論。更為重要的是，這一作法同時使得追究深層鏈接提供者行政責任及刑事責任均具有了法律依據，如此即可以最大力度地禁止深層鏈接行為，并最大限度地保護專有信息網絡傳播權人對于作品傳播范圍的絕對控制權，最終使其利益最大化。

雖然用戶感知標準是一直存在的有利于權利人利益保護的信息網絡傳播行為認定標準，但因該標準已被深層鏈接提供者熟知，為避免這一標準適用所帶來的直接侵權的風險，越來越多的深層鏈接提供者會在提供鏈接服務時，采用各種足以使用戶認知的方式明確表明其鏈接者的身份。這一情形的出現使得即便按照用戶感知標準，越來越多的深層鏈接行為亦不會被認定屬于信息網絡傳播行為?？梢?，用戶感知標準已無法滿足權利人維護利益的需求。

在此情況下，實質性替代標準便應運而生。就適用效果而言，實質性替代標準屬于用戶感知標準的升級版。該標準的適用并不考慮用戶是否足以認識到該行為是鏈接行為，而僅考慮提供鏈接者的獲益及對著作權人的損害。在采用實質性替代標準的情況下，因深層鏈接行為，尤其是影視作品的深層鏈接行為，通常會使得鏈接提供者獲得直接或間接利益。至于對于著作權人的損害，持此觀點者完全可以將對著作權人合同利益及經營利益的損害混同為著作權利益的損害。因此，依據實質性替代標準，具有經營性質的深層鏈接行為必然屬于信息網絡傳播行為。即便深層鏈接提供者在提供鏈接服務時以各種方式明示其僅為鏈接行為，亦不會影響這一認定。同時，無論專有信息網絡傳播權人是否是被鏈接網站經營者，也無論被鏈接網站是否系合法授權網站，均不影響專有信息網絡傳播權人提起侵害著作權之訴，禁止深層鏈接行為，從而使得專有信息網絡傳播權人實現了對傳播范圍的絕對控制。

不僅如此，如果這一標準得以實施，其客觀上亦會為除專有權外的其他著作權人帶來利益。例如，對于合法授權的被鏈接網站而言，其無需通過舉證證明其經營利益的損失以贏得不正當競爭之訴，亦無需舉證證明其采取了有效的技術措施以使得法院得以確認深層鏈接提供者確實實施了破壞或避開技術措施的行為，而僅需證明其有合法權利，以及存在被訴行為這一事實即可獲得有效救濟，舉證難度亦顯然小很多。

綜上可知，實質性替代標準之所以會在一些案件中被提出，更多是基于影視作品專有信息網絡傳播權人的利益訴求，而非基于對著作權法及其第十條第（十二）項信息網絡傳播行為法定要件的理解。但是，對這種基于利益訴求來重新解讀信息網絡傳播權及其所控制的信息網絡傳播行為的方式，本院實難認同。這一方式存在著違反既有法律規定、論證邏輯錯誤的危險。在這一過程中，權利人可能會基于其利益訴求先預設了深層鏈接行為構成信息網絡傳播行為這一結論，然后再依據深層鏈接行為的特點對信息網絡傳播行為進行對應性地解釋，從而擴大信息網絡傳播權的邊界。這一方法顯然不是科學合理的法律解釋方法，而將損害及獲益作為行為性質認定要素這一基本邏輯錯誤便由此產生。

當然，本院并不認為權利人尋求各種方式維護其利益有何不當，但本院的觀點在于，權利人的利益訴求是否可以維護、對權利人與鏈接服務提供者之間的權利義務關系如何調整，均必須以現行法律規定為依據。法院審理案件，必須在現有法律框架下適用法律，不能因某一方的利益訴求而改變現有法律規則。如果法律規定確存在漏洞，或者現有法律不能適應和滿足社會經濟發展的需要，對于法律規定進行修改的權力亦在立法機關，而非法院。法院有權解釋法律，但在運用法律解釋的時候，應當有它的邊界，應當受制于立法者的意圖，并限于法律規定允許的空間范圍內，而不能違反法律的明確規定。實質性替代標準作為判斷信息網絡傳播行為的認定標準，不從行為特征角度出發，而是強調該行為所帶來的獲益及損害，這一作法明顯違反基本法律邏輯，擴張了法律規定的信息網絡傳播權的范圍，這也是本院無法接受實質性替代標準的原因所在。

不可否認，保護著作權人利益是著作權法的重要制度價值之一，但本院要強調的是，利益平衡同樣是著作權法所追求的制度價值。在網絡環境下的利益平衡，要求平衡權利人、網絡服務提供者和社會公眾三者之間的利益關系。著作權法、信息網絡傳播權保護條例在制度設置上充分體現了這種平衡?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》引言中亦明確指出：“依法保護信息網絡傳播權，促進信息網絡產業健康發展，維護公眾利益”。其第一條開宗明義地規定：“人民法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，在依法行使裁量權時，應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益”?？梢?，法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件，一方面要加強對著作權的保護，但另一方面，亦不能不適當地限制互聯網產業的創新和發展，同時要使社會公眾享受公共信息資源的充分自由。

具體到實質性替代標準，即便不從著作權法對信息網絡傳播權的規定出發，而僅僅從利益平衡的角度分析，亦不能僅僅考慮影視作品著作權人或者專有信息網絡傳播權人的利益需求，同時亦應考慮該作法可能影響到的包括其他網絡服務提供者、網絡用戶等在內的各利益群體的利益需求。

因實質性替代標準一旦被采用，其將被作為信息網絡傳播行為判斷的統一標準，因此，其不僅對深層鏈接行為的認定有影響，同時亦可能涉及到其他網絡服務提供行為。在現有網絡服務提供行為中，除鏈接行為外，還包括信息存儲空間提供行為、分享軟件（P2P）提供行為等其他服務行為。相當數量的上述服務不僅就其外在表現形式與直接內容提供行為無實質差別，其同時亦存在使著作權人利益受損，但使行為人獲益的可能。這一情形說明，如依據實質性替代標準，目前公認的網絡服務提供行為中，將有相當數量會落入信息網絡傳播權控制的范圍，構成信息網絡傳播行為，從而使得行為人在提供上述服務時將必須經過著作權人許可。但是信息存儲空間服務提供者顯然無法針對用戶上傳的每個內容獲得著作權人同意，分享軟件服務提供者也不可能針對用戶通過該軟件所傳輸的各種類型文件取得著作權人授權，其他網絡服務者亦同樣很難達到這一要求。這一現實情形使得在實質性替代標準下，一旦網絡服務提供者繼續提供該服務，便面臨極大的侵權風險?；诂F實考慮，服務提供者為避免侵權風險，其最好的選擇當然是不再提供上述服務。這一結果對于網絡用戶以及互聯網行業整體發展所造成的負面影響無需多言。

僅就深層鏈接的具體服務而言，其并不僅僅指向本案所涉針對影視作品的深層鏈接，亦同樣包括指向其他類型作品的深層鏈接行為。舉例而言，目前搜索引擎通常會提供一種針對具體格式內容的搜索服務，如果用戶在搜索時將文件格式限定為“.doc”格式，則搜索結果均僅涉及此類文件格式內容。用戶在點擊各個搜索結果后，一般不會進入被鏈接網站頁面，而會在搜索引擎頁面下直接打開或下載這一文件，這種情況同樣屬于深層鏈接行為。依據實質性替代標準，因該行為亦會為搜索引擎提供者帶來直接或間接利益，并對被鏈接網站產生一定影響，因此該行為必然屬于信息網絡傳播行為，該行為應事先取得著作權人許可。但是作為針對海量信息的搜索引擎，如果要求其針對每一個特定格式的搜索結果，均尋求著作權人許可，顯然不具可行性。而如果無法獲得許可便意味著其該行為構成侵權，作為搜索引擎，其可選擇的合法方式將同樣是不再提供特定格式的搜索。這一選擇的后果是整體網絡用戶無法再獲得特定搜索這一服務方式所帶來的便利與快捷。該結果對于網絡用戶及鏈接行為的發展所造成的影響同樣無需多言。

本院要指出的是，包括深層鏈接在內的超鏈接是互聯網的基本元素。超鏈接是指從一個網頁指向一個目標的連接關系，這個目標可以是另一個網頁，也可以是相同網頁上的不同位置，還可以是一個圖片，一個電子郵件地址，一個文件，甚至是一個應用程序。萬維網是由無數個網絡站點和網頁通過超鏈接連接而成的集合，萬維網的作用就是通過超鏈接從互聯網海量數據中將用戶需要的文件數據發送并展示給用戶，同時為將超文本融入其中，用統一資源識別來標明這些資源的地址。超鏈接最終使萬維網形成了一個網絡，可以說，沒有超鏈接就沒有網絡。因此，在對深層鏈接行為是否納入著作權控制的行為做出法律評判時，必須持非常慎重的態度。

前述事例僅僅是以現有網絡服務提供行為類型作為基礎對實質性替代標準可能產生的影響進行分析，但實際上，隨著技術的發展，很可能出現一些目前無法想象的網絡服務類型，而實質性替代標準的適用將會使得這一切均很可能因無法得到著作權人許可而成為違法行為，在網絡社會中，這一結果對于整體社會發展所造成的阻礙將是難以想象的。

綜上，著作權法對于著作權人利益的保護雖然是其重要立法目的，但各類網絡技術、設備對于用戶在向公眾開放的網絡進行瀏覽、下載或者上傳信息等行為發揮著重要的作用。因此，一方面要強調嚴格保護合法權利和利益、嚴厲制裁侵權行為，另一方面也應充分注意技術、設備服務在信息網絡傳播中的地位和作用，充分關注到現有法律中有關網絡服務提供者的責任標準及其對網絡服務提供者的責任加以適當限制的立法意圖，從而更好地平衡各方利益。

 

三、被訴行為是否構成對被上訴人信息網絡傳播權的侵犯

基于前文分析，判斷被訴行為是否構成信息網絡傳播行為，應采用服務器標準，而非用戶感知標準或實質性替代標準。依據服務器標準，如果被訴行為系將涉案內容置于向公眾開放的服務器中的行為，則該行為系信息網絡傳播行為。本案中，上訴人向用戶提供“快看影視”APP，雖然用戶在該APP界面下即可以實現對涉案作品的在線觀看，但由公證書可看出，其內容播放頁面中顯示了樂視網相應頁面的地址，且點擊該地址可進入樂視網頁面。上述事實說明，將涉案內容置于網絡中傳播的是樂視網，而非上訴人，上訴人僅提供了指向樂視網中涉案內容的鏈接。

被上訴人并不否認該內容來源于樂視網，但其主張該鏈接系通過破壞樂視網技術措施的方式設置的鏈接。但本院在前文中已提及，即便鏈接服務提供者是通過破壞技術措施而實現的鏈接，該行為與鏈接行為仍為相互獨立的兩個行為，破壞技術措施行為的存在并不會對鏈接行為這一事實的認定產生影響。據此，在上訴人未實施將涉案作品置于向公眾開放的服務器中的行為的情況下，其雖然實施了破壞技術措施的行為，但該行為仍不構成對涉案作品信息網絡傳播權的直接侵犯，一審法院作出的被訴行為侵犯被上訴人信息網絡傳播權的認定有誤，本院予以糾正。

侵權責任法第九條規定，“教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條第一款規定，“網絡服務提供者在提供網絡服務時教唆或者幫助網絡用戶實施侵害信息網絡傳播權行為的，人民法院應當判令其承擔侵權責任。”

依據上述規定，只有在存在直接侵權行為的情況下，教唆或幫助行為才會與該行為構成共同侵權行為。本案中，因樂視網系合法授權網站，其傳播行為屬于合法行為，故雖被訴行為對樂視網的傳播行為起到幫助作用，但被訴行為仍不符合幫助侵權行為的認定要件，該行為不構成共同侵權行為，不應承擔相應民事責任。至于一審判決所考慮的被訴行為是否屬于主動定向鏈接、上訴人是否進行了選擇、整理及編排等因素，則只有在被鏈接網站的傳播行為構成直接侵權的情況下，才可能對上訴人的主觀過錯認定產生影響，并進而影響對被訴行為是否構成共同侵權行為的認定。在被鏈接網站已獲合法授權的情況下，上述因素的存在并不會使被訴行為被認定為共同侵權行為。

 

綜上，在被訴行為既未構成對被上訴人信息網絡傳播權的直接侵犯，亦未構成共同侵權行為的情況下，一審判決有關民事責任的認定有誤，本院依法予以改判。

雖然被上訴人在一審起訴理由中曾提及上訴人系在破壞技術措施的情況下設置了針對被鏈接網站的深層鏈接，但因其并未單獨針對破壞技術措施行為提出侵權訴請，而僅是認為其在破壞技術措施的情況下提供深層鏈接的行為屬于侵害著作權法第十條第（十二）項信息網絡傳播權這一專有權利的行為，故對于上訴人破壞技術措施行為本身是否侵害其權利，本案不予審理，被上訴人可另行選擇救濟方式。

綜上所述，上訴人易聯偉達公司所提上訴理由部分成立，對其上訴請求本院予以支持。一審法院認定有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，本院判決如下：

一、撤銷北京市海淀區人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920號民事判決。

二、駁回深圳市騰訊計算機系統有限公司全部訴訟請求。

一審案件受理費八千八百元，由深圳市騰訊計算機系統有限公司負擔（已交納）。二審案件受理費六百七十五元，由深圳市騰訊計算機系統有限公司負擔（于本判決生效后七日內交納）。

本判決為終審判決。 

 

 

 

                    審  判  長    陳錦川

                    審  判  員    芮松艷

                    審  判  員    馮    剛

 

                  二○一六 年 十 月 二十一 日

             （北京知識產權法院院章）

                 

                   法 官助 理    周文君

書  記  員    宋云燕

                   書  記  員    孫小青