南陽仙草藥業有限公司與重慶百笑醫療設備有限

北京知識產權法院
民 事 判 決 書
（2015）京知民終字第752號
上訴人（原審被告）南陽仙草藥業有限公司，住所地河南省南陽市宛城區白河街道辦事處魏營村八組（312國道西側）。
法定代表人孫書杰，經理。
委托代理人王劍。
委托代理人焦中曉。
被上訴人（原審原告）重慶百笑醫療設備有限公司，住所地重慶市經開區花園村街道蘭花路68號融僑·蘋果城2、3、4號4幢1單元11層8號。
法定代表人趙煒華，總經理。
委托代理人尹振啟，
委托代理人李昊，北京市民博律師事務所律師。
原審被告北京復興路門診部，住所地住所地北京市海淀區復興路49號-6一層底商。
法定代表人吳作會，院長。
上訴人南陽仙草藥業有限公司（簡稱仙草公司）和被上訴人重慶百笑醫療設備有限公司（簡稱百笑公司）因專利權權屬、侵權糾紛一案，不服北京市海淀區人民法院（2014）海民（知）初字第27821號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進行了審理。上訴人仙草公司的委托代理人焦中曉、王劍以及被上訴人百笑公司的委托代理人尹振啟、李昊到庭參加訴訟。原審被告北京復興路門診部（簡稱復興門診部）經本院合法傳喚，書面申請不參與本案審理，本案現已審理終結。
百笑公司在原審訴稱:我方系第ZL201220250638.7號實用新型專利（簡稱涉案專利）的專利權人。仙草公司系一家以艾條為主要經營范圍的有限責任公司，仙草公司在未經專利權人同意的情況下，以經營為目的生產和銷售侵權產品“百歲灸”。復興門診部系一家擁有內科、外科、中醫科等科室的醫療機構，該門診部在未經專利權人同意的情況下，使用被控侵權產品“百歲灸”為患者進行灸療，以經營為目的使用侵權產品“百歲灸”。仙草公司與復興門診部的行為侵犯了涉案專利的專利權，具體見權利要求3。請求法院判令：1、兩被告立即停止侵權行為；2、被告仙草公司賠償因侵權造成的經濟損失350000元；3、被告仙草公司賠償原告為維權所支出的費用12139元；4、被告仙草公司賠償律師代理費30000元人民幣；5、訴訟費由兩被告共同承擔。
仙草公司在原審辯稱：一、原告所要保護的權利要求3，根據其說明書和附圖五，及專利評價報告復核意見通知書正文和實用新型專利權評價報告（更正）中的評價意見，表明只保護螺旋狀，而不保護針狀，我方的是針狀，因此我方產品沒有落入原告專利保護范圍。二、根據我國現行的專利法的法律法規，只有覆蓋了實用新型專利的全部特征才能構成侵權，但對方只說我們侵犯了權利要求3，這與法律規定不符。三、我們的產品與原告的專利技術特征有很大的差別，沒有侵犯原告的專利權。請求法院駁回原告訴訟請求。
復興門診部在原審辯稱：我門診部通過合法途徑購買及使用“百歲灸”，來源合法，對該產品涉嫌侵犯專利權并不知情。我門診部接到律師函后已停止使用涉案產品，不存在繼續侵權的行為，原告的訴訟請求不成立。綜上，請求一審法院駁回原告的訴訟請求。
一審法院經審理認為：專利權的保護范圍應以權利要求的內容為準，權利要求中記載的所有技術特征共同限定了專利權的保護范圍，只有被控侵權產品包含了權利要求記載的全部技術特征，才會落入專利權的保護范圍。本案中，應根據百笑公司主張的權利要求記載的附加技術特征及引用的權利要求記載的技術特征，一并確定專利權保護范圍。將被控侵權產品與百笑公司主張的涉案專利權利要求進行比對可見，被控侵權產品包含了上述權利要求記載的全部技術特征，落入了涉案專利權利要求3限定的專利權保護范圍。仙草公司辯稱應根據說明書及專利評價報告等確定保護范圍，被控侵權產品的技術方案未落入專利權保護范圍，沒有事實與法律依據。
仙草公司未經專利權人許可，以生產經營為目的制造、銷售上述產品的行為侵犯了涉案專利權，應承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。由于百笑公司未提交充足有效證據證明其因被侵權所受實際損失或者仙草公司因侵權所獲得的利益，故綜合考慮涉案專利的類別、仙草公司侵權的性質和情節等因素，酌情確定賠償數額。對百笑公司過高的訴訟請求，不予支持。百笑公司為制止侵權行為所支出費用中的合理部分，仙草公司亦應予以賠償。門診部銷售了涉案產品，仙草公司認可該產品由該公司生產，百笑公司亦不主張門診部賠償損失。百笑公司認可門診部已停止銷售涉案產品，但仍主張該門診部停止侵權，不予支持。
綜上，一審法院依照《中華人民共和國專利法》（簡稱《專利法》）第十一條第一款、第六十五條之規定，判決：一、仙草公司停止生產、銷售被控侵權產品的行為；二、仙草公司賠償百笑公司經濟損失及合理支出三萬元；三、駁回百笑公司其他訴訟請求。
仙草公司不服原審判決，向本院提出上訴,認為：一、被控侵權產品并未落入涉案專利權利要求3保護范圍。百笑公司提交的涉案專利檢索報告認定涉案專利權利要求3中桿狀固定是本領域技術人員容易想到，不需要付出創造性勞動，因此對桿狀不應當予以保護。故涉案專利權利要求3保護的僅是螺旋形的插針，而被控侵權產品的插針是針狀，二者不同；二、即使權利要求3存在出氣口這一技術特征，權利要求3的出氣口是一個旋轉和插拔，但被控侵權產品的出氣口只是旋轉。故請求判決撤銷原審判決，駁回百笑公司全部訴訟請求。
百笑公司辯稱：一、我方權利要求3包含了插針為桿狀或者螺旋狀兩種并列技術方案，被控侵權產品的針狀就是桿狀，落入權利要求3的保護范圍；二、雖然涉案專利檢索報告中認定涉案專利權利要求3中插針為桿狀這一技術特征是本領域技術人員容易想到的，不需要付出創造性勞動，但是專利檢索報告不能否定涉案專利的有效性，不影響對涉案專利的保護。因此，請求駁回上訴，維持原判。
一審法院經審理查明：
涉案專利名稱為“一種艾炙裝置”的實用新型專利，申請日為2012年5月31日，授權公告日為2012年12月19日，專利號為ZL201220250638.7，專利權人為百笑公司，且處于合法有效狀態。涉案專利公開了一種艾灸裝置，包括灸筒和灸筒蓋，灸筒蓋以插裝或套裝方式封蓋在灸筒上，并且沿灸筒軸線方向與灸筒部分重疊，在所述重疊部位處設置有同時貫穿灸筒和灸筒蓋的出氣口，在所述灸筒側壁上靠近其下端設置有若干個周向均布的進氣口，所述灸筒蓋內通過艾柱安裝座懸置有艾柱，通過灸筒蓋與灸筒的相對轉動可對出氣口開口大小進行調節從而調節艾柱的燃燒速度，通過灸筒蓋與灸筒的相對插拔可調節艾柱與人體施灸部位的距離從而調節對人體的施灸溫度。
涉案專利授權公告的權利要求為：1.一種艾灸裝置，其特征在于，包括灸筒和灸筒蓋，灸筒蓋以插裝或套裝方式封蓋在灸筒上，并且沿灸筒軸線方向與灸筒部分重疊，在所述重疊部位處設置有同時貫穿灸筒和灸筒蓋的出氣口，在所述灸筒側壁上靠近其下端設置有若干個周向均布的進氣口，所述灸筒蓋內通過艾柱安裝座懸置有艾柱，通過灸筒蓋與灸筒的相對轉動可對出氣口開口大小進行調節從而調節艾柱的燃燒速度，通過灸筒蓋與灸筒的相對插拔可調節艾柱與人體施灸部位的距離從而調節對人體的施灸溫度。2.如權利要求1所述的艾灸裝置，其特征在于，所述艾柱安裝座以插接形式固定艾柱。3.如權利要求2所述的艾灸裝置，其特征在于，所述艾柱安裝座包括固定在灸筒蓋頂壁的插針，所述插針為桿狀或螺旋狀，該插針和艾柱可插接在一起。4.如權利要求1所述的艾灸裝置，其特征在于，所述灸筒和灸筒蓋均為圓柱型。5.如權利要求1所述的艾灸裝置，其特征在于，所述灸筒蓋與灸筒的相對插拔可對出氣口開口大小進行調節，出氣口沿灸筒軸向的長度適配于灸筒蓋與灸筒的相對插拔距離。6.如權利要求1所述的艾灸裝置，其特征在于，所述灸筒內還設置有阻隔下落灰燼的篩狀隔板，該篩狀隔板位于所述艾柱下方。7.如權利要求4或6所述的艾灸裝置，其特征在于，所述灸筒、所述灸筒蓋、所述篩狀隔板的內表面上，均設置有具有阻燃特性的熱量反射膜。8.如權利要求1所述的艾灸裝置，其特征在于，所述灸筒下端設置有徑向凸出灸筒外表面的環狀灸座，同時，灸筒上還套裝有一醫用膠帶，該醫用膠帶通過壓靠在環狀灸座上表面上，而將整個艾灸裝置固定在人體施灸部位處。9.如權利要求6或8所述的艾灸裝置，其特征在于，所述隔板和灸座可制作成適配于人體施灸部位的曲面形狀。10.一種艾灸裝置，其特征在于，包括灸筒和灸筒蓋，灸筒蓋以插裝或套裝方式封蓋在灸筒上，并且沿灸筒軸線方向與灸筒部分重疊，在所述重疊部位處設置有同時貫穿灸筒和灸筒蓋的出氣口，在所述灸筒側壁上靠近其下端設置有若干個周向均布的進氣口，在所述灸筒蓋內設置有可以懸置艾柱的艾柱安裝座，通過灸筒蓋與灸筒的相對轉動可對出氣口開口大小進行調節從而調節艾柱的燃燒速度。
針對國家知識產權局于2014年1月29日發出的實用新型專利權評價報告，百笑公司于2014年2月17日提出更正請求并提交了相應的意見陳述書，該局對所述專利的原專利權評價報告進行了復核，具體復核意見如下：
（一）權利要求3和9具備《專利法》第二十二條第三款規定的創造性
針對理由（1）:由炙筒和炙筒蓋重疊部位設置的同時貫穿炙筒和炙筒蓋的出氣口的開口大小從而調節艾柱的燃燒速度，簡化了艾灸裝置整體氣道的設置，保證灸筒其他部位具有較好的密封度，能夠使同樣規格的艾柱燃燒時間更長，灸療效果更佳，同時實現了對艾柱燃燒速度的調節，使得對施灸溫度的調節更靈敏，取得了有益的技術效果。并且，對比文件3公開的氣孔（6、10）是一種較為復雜氣道的進氣口，沒有公開該出氣口；針對理由（2）：為了固定艾柱而設置插針形狀為桿狀是本領域技術人員容易想到針狀的插桿固定艾柱，且其所能達到的技術效果是本領域技術人員料得到的,不需要付出創造性的勞動。然而，對螺旋狀插針而言，其不僅固定了艾柱，同時更好的防止艾柱掉落，尤其在其燃燒的過程中防止艾柱掉落的效果更明顯，其取得了有益的技術效果。
綜上所述，權利要求3保護的技術方案相對于對比文件2和3以及本領域技術人員的常用技術手段的結合具有實質性特點和進步，即權利要求3具備專利法第二十二條第三款規定的創造性。
同理，由于前述區別技術特征1取得了有益的技術效果，權利要求9相對于對比文件2和3以及本領域技術人員的常用技術手段的結合也具有實質性特點和進步，即權利要求9具備《專利法》第二十二條第三款規定的創造性。
一審審理過程中，百笑公司要求以權利要求3的內容確定保護范圍，仙草公司認為應將權利要求1-10中記載的全部技術內容確定為保護范圍。
2014年4月8日，百笑公司交納了涉案專利的年費180元。
2014年7月14日，百笑公司人員在門診部接受治療，該門診部使用仙草公司生產的“百歲灸”進行了灸療，收費60元。門診部主張從仙草公司合法購買了涉案產品，并提交了以下證據：1、涉案產品。該產品外包裝注明“百歲灸”字樣及專利號201330626698.4，產品名稱為妙艾堂牌艾條，并標注了仙草公司的相關信息。2、發票及匯款憑證。該門診部購買了40盒涉案產品，共支付4000元。3、律師函。百笑公司委托代理人于2014年8月11日向該門診部發函稱，該單位使用的涉案產品侵犯了原告的涉案專利。門診部接到律師函后，于2014年8月25日回函稱，該門診部對涉案產品侵權一事并不知情，涉案產品是通過合法渠道向仙草公司購買，應由仙草公司承擔法律責任。仙草公司認可上述產品系該公司生產、銷售，并表示該公司經專利權人授權生產該產品。該公司提交了名為“便攜式艾灸器”的專利證書復印件，該證書列明，專利號ZL201320840599.0，專利申請日2013年12月19日，授權公告日2014年6月18日，專利權人河南信禾通商貿有限公司。仙草公司未提交相關授權文件，亦認可上述專利申請日晚于涉案專利。
百笑公司為證明仙草公司侵權，一審中提交了以下證據：1、（2014）京中信內經證字16346號公證書、（2014）京中信內經證字17992號公證書。2、（2014）京中信內經證字949號公證書、（2014）京中信內經證字950號公證書、（2014）京中信內經證字951號公證書。3、相關網頁打印件。4、發票。
以上事實，當事人均無異議，本院予以確認。
二審審理中，本院組織雙方當事人對門診部提交的涉案產品進行勘驗，涉案產品由灸筒和灸筒蓋組成，灸筒蓋以插裝方式封蓋在灸筒上，并且沿灸筒軸線方向與灸筒部分重疊，在重疊部位處設置有同時貫穿灸筒和灸筒蓋的出氣口，在所述灸筒側壁上靠近其下端設置有若干個周向均布的進氣口，所述灸筒蓋內通過艾柱安裝座懸置有艾柱，通過灸筒蓋與灸筒的相對轉動可對出氣口開口大小進行調節，通過灸筒蓋與灸筒的相對插拔可調節艾柱與人體施灸部位的距離。艾柱安裝座為固定在灸筒蓋頂壁的針狀物，可以插接形式固定艾柱。在灸筒蓋上標注了“旋轉調溫”字樣，在灸筒上標注了“升降調溫”。
另查明，仙草公司未提交過針對涉案專利提出無效宣告請求的任何證據。
以上事實，有涉案專利授權公告文本、專利收費收據、《專利權評價報告復核意見通知書》、（2014）京中信內經證字16346號公證書、（2014）京中信內經證字17992號公證書、（2014）京中信內經證字949號公證書、（2014）京中信內經證字950號公證書、（2014）京中信內經證字951號公證書、被控侵權產品實物、“便攜式艾灸器”的專利證書復印件及當事人陳述等證據在案佐證。
本院認為，根據當事人的訴辯主張，本案涉及兩個焦點問題并具體闡述如下：
一、被控侵權產品是否落入涉案專利權利要求3的保護范圍
權利人主張以從屬權利要求確定保護范圍的，應當以該從屬權利要求記載的附加技術特征及其直接或間接引用的權利要求記載的技術特征，一并確定專利權保護范圍。由于本案中，百笑公司主張被控侵權產品落入涉案專利權利要求3的保護范圍，故判斷被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當以涉案專利的權利要求3所記載的附加技術特征及引用的權利要求記載的技術特征確定范圍，并與被訴侵權技術方案所對應的全部技術特征逐一進行比較。本案中，將被控侵權產品與百笑公司主張的涉案專利權利要求3的保護范圍進行對比，被控侵權產品的灸筒蓋以插裝方式封蓋在灸筒上，系涉案專利“灸筒蓋以插裝或套裝方式封蓋在灸筒上”兩種并列技術方案的其中之一。同樣，被控侵權產品艾柱安裝座為固定在灸筒蓋頂壁的針狀物，也屬于本專利插針為桿狀或螺旋狀兩種并列技術方案其中之一。被控侵權產品其他技術方案也包含了本專利權利要求3所記載的附加技術特征及引用的權利要求記載的技術特征，因此一審法院認定被控侵權產品的技術方案落入了涉案專利的保護范圍沒有錯誤。
二、《實用新型專利權評價報告》的法律地位
仙草公司主張《實用新型專利權評價報告》及復核意見雖然認定了涉案專利權利要求3具備創造性，但是同時認定為了固定艾柱而設置插針形狀為桿狀是本領域技術人員容易想到的,因此仙草公司主張對于涉案專利權利要求3中“插針為桿狀”的技術方案不應予以保護。仙草公司的主張實質問題在于專利權評價報告的法律地位如何確定，即其是否會影響涉案專利的有效性。
《專利法》第四十條規定：實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。根據該條規定，我國對實用新型專利申請的審查采取的是非實質審查制度。
為了進一步確定實用新型專利是否符合《專利法》的規定，《中華人民共和國專利法實施細則》第五十六條第一款規定：授予實用新型專利權的決定公告后，實用新型專利權人或者利害關系人可以請求國務院專利行政部門作出實用新型專利權評價報告。最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第八條規定：提起侵犯實用新型專利權訴訟的原告，應當在起訴時出具由國務院專利行政部門作出的檢索報告。
因此，在實用新型專利侵權訴訟中，鑒于我國專利審核機制現狀，實用新型專利因未經過實質審查其權利的穩定性較差，為了避免對不穩定的權利進行濫用，法律要求權利人在起訴時出具國務院專利行政部門作出的檢索報告，體現了立法和司法對訴訟誠信的追求。同時，通過檢索報告對涉案專利新穎性、創造性的初步審查，也有助于法官對侵權案件的判斷，使得被告能夠有針對性地提起專利無效宣告請求，并向法院提出中止訴訟的申請。因此，專利檢索報告在實用新型專利侵權案件中既是法律的要求，也存在必要性，并影響到實用新型專利權的穩定性。
《專利法》沒有就檢索報告的效力問題直接作出規定，但根據《專利法》的規定，專利權只是在下列情形下才失去效力：1、被宣告無效；2、保護期限屆滿；3、專利權人沒有按照規定繳納年費；4、專利權人以書面聲明放棄專利權。上述專利權失效的情形并不包括檢索報告，是因為實用新型專利權的穩定性并不等同于有效性。依照專利權有效原則，在權利人據以主張的專利權未被宣告無效之前，其權利應予保護，而不得以該專利權不符合專利法相關授權條件、應予無效為由作出裁判。因此，檢索報告的結論不具備使被檢索的專利喪失效力的作用，也不影響專利權人行使權利。
本案中，仙草公司錯誤區分了專利有效性和專利權穩定性兩個概念，即使專利權評價報告認定涉案專利權利要求3中“插針為桿狀”為本領域技術人員容易想到而不需要付出創造性勞動，但鑒于專利權有效原則，未經無效程序，仍應當依照國務院專利行政部門公告授權的專利文本所確定的權利要求為準確定保護范圍。本案一、二審程序中仙草公司并未針對涉案專利提出無效宣告請求，因此涉案專利的權利保護范圍并未因專利權評價報告的認定而受到影響。并且，雖然《專利權評價報告》對百笑公司不利，但百笑公司仍然遵照法律規定主動向法院出示，顯示了其訴訟的誠信，應予鼓勵。
一審法院在沒有證據證明原告損失或者被告獲利的情況下，綜合考慮涉案專利的類別、仙草公司侵權的性質和情節等因素，酌情確定賠償數額并無不當，本院予以支持。
綜上，仙草公司的上訴理由不能成立，其上訴主張不能支持。一審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國專利法》第十一條第一款、第六十五條之規定，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
一審案件受理費7182元，由上訴人南陽仙草藥業有限公司負擔5000元（于本判決生效后7日內交納），被上訴人重慶百笑醫療設備有限公司負擔2182元（已交納）；
二審案件受理費550元，由上訴人南陽仙草藥業有限公司負擔（已交納）。
本判決為終審判決。
審判長　張曉霞
審判員  馮剛
審判員 張玲玲
法官助理賓岳成
書記員 任燕
                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   二〇一五年八月十九日